Agua y servicios hídricos en CETA

[ Traducción del capítulo "Water and Water Services" de "Making Sense of the CETA" escrito por Stuart Trew, Canadian Centre for Policy Alternatives ]

Puntos clave

A menos que se indique lo contrario todos los Artículos, Anexos y Apéndices referenciados en esta sección se refieren a la versión final de agosto de 2014 del texto del CETA que se filtró a través del medio alemán ARD y ahora está disponible en http://eu-secretdeals.info/ceta.

El tratamiento del agua y de los servicios hídricos en los acuerdos comerciales internacionales sigue siendo un asunto controvertido a nivel global. Donde los tratados de comercio e inversión como CETA están designados para gobernar el suministro de bienes y servicios y la regulación de los mismos, sobre la base de los principios del libre mercado, el acceso a agua potable limpia y a servicios sanitarios considerados un derecho humano básico por la ONU, a ser provisto por gobiernos y otras entidades sin fines de lucro.

Los capítulos de protección de inversiones dentro de los acuerdos de libre comercio o tratados bilaterales de inversión independientes (BITS o FIPAs), efectivamente protegen actividades industriales que son perjudiciales para las fuentes del agua (a través de la contaminación o agotamiento del recurso) mientras no ofrecen recursos para responsabilizar a las empresas contaminantes por sus acciones. Los acuerdos, incluyendo al CETA, lo hacen al otorgar a los inversores extranjeros el derecho a ser compensados cuando una decisión gubernamental (por ejemplo, una nueva reglamentación ambiental) tiene el efecto — incluso no intencional y cuando la decisión trata de la misma manera a las empresas locales y extranjeras — de reducir la rentabilidad de una inversión (ver sección sobre Solución de controversias Inversor- Estado por Peter Fuchs).

El lenguaje en el CETA y en otros acuerdos sobre la necesidad del desarrollo sustentable es extremadamente débil en comparación con estas protecciones de inversión aplicables (ver sección sobre Desarrollo sustentable y Protección Ambiental por Ramani Nadarajah.

Aunque los compromisos de contratación de Canadá y la UE relacionados con los servicios hídricos como aparecen en el texto filtrado son confusos y en ocasiones ambiguos, podemos afirmar con certeza que la gestión de al menos algunos servicios hídricos por los gobiernos locales, servicios públicos y empresas estatales está cubierta y que esto probablemente le otorgará a las empresas privadas de agua la oportunidad de establecer y expandir la distribución o el tratamiento privado del agua.

Por todas estas razones, existe presión pública sobre los negociadores de Canadá y de la UE para excluir políticas de gobierno o decisiones relacionadas con el agua o los servicios hídricos de todas las disciplinas de comercio, inversión o contratación del CETA. Desafortunadamente, el acuerdo final adopta un enfoque estándar fragmentario típico de los acuerdos de libre comercio previos de Canadá que no protege de manera adecuada los recursos hídricos y que contradice recientes resoluciones de la ONU sobre el derecho humano al agua y servicios sanitarios accesibles, distribuidos públicamente.

Análisis de Disposiciones clave

“Agua en su estado natural”

El CETA incorpora una exclusión limitada similar al NAFTA de los términos del acuerdo del “agua en su estado natural”. El mismo artículo (Capítulo 2, Artículo X.08) afirma que, “nada en este Acuerdo obliga a una Parte a permitir el uso comercial del agua para cualquier propósito, incluyendo su retiro, extracción o desvío para exportación a granel”. Sin embargo, “Donde una Parte permite el uso comercial de una fuente hídrica específica, lo hará de manera consistente con el Acuerdo.” En otras palabras, una vez que el agua abandona su estado natural y entra al comercio está cubierta por el CETA.

Lo que esto significa en la práctica es que ningún gobierno (federal, provincial, municipal, Primeras naciones) está obligado a permitir a una empresa o a un inversor sacar agua de su estado natural para exportarla o usarla en alguna clase de operación comercial como embotellado, fabricación, producción de arenas bituminosas, etc. Sin embargo, cuando una empresa es autorizada a hacerlo, las reglas de acceso al mercado de CETA (por ejemplo, trato nacional, prohibición de requisitos de desempeño) y de protección de inversiones (por ejemplo, estándares mínimos de trato). El agua deja de ser un bien público excluido sino que está vinculado al texto del CETA como una mercancía.

El agua embotellada nos brinda un ejemplo del problema. Canadá puede negarse a la propuesta de un inversor de exportar agua al natural. Pero no existe nada ni en el CETA ni en el NAFTA que evite que una empresa privada embotelle agua y la envíe fuera de las fronteras — Canadá exporta decenas de millones de litros de agua de esta manera anualmente — ya que el uso comercial del agua debe ser manejado “en una manera consistente ” con los acuerdos. El agua se convierte en un bien negociable, como las zapatillas para correr o el petróleo, y su comercio está protegido por las reglas de acceso al mercado y de inversión. Canadá no podría interferir con el comercio de agua embotellada, revocando los permisos de uso de agua o imponiendo restricciones a la exportación sin provocar una disputa comercial o de inversión.

Las arenas bituminosas ofrecen otro ejemplo de cómo el agua y los acuerdos de comercio se cruzan debido al uso intensivo del agua en la producción. Si el gobierno de Alberta o el gobierno federal deciden alguna vez limitar la cantidad de agua que las compañías petroleras tienen permitido usar en sus procesos de extracción o producción de arenas bituminosas, podría fácilmente desencadenarse una controversia Inversor – Estado sobre la base de que los cambios de reglas alteran de manera injusta las oportunidades de inversión de una empresa, o que representan un tipo de expropiación gubernamental.

La empresa no tendría que probar que está siendo discriminada para interponer una demanda exitosa. Por ejemplo, Lone Pine Resources está demandando $250 millones en compensación en su demanda judicial contra la moratoria sobre la fractura hidráulica.

Agua potable y servicios de saneamiento

Luego de considerable presión sobre los negociadores del CETA de los sindicatos, municipios y otros para excluir los servicios hídricos del acuerdo, Canadá y la UE han adoptado amplias reservas para el Acceso al mercado y obligaciones de Trato nacional con respecto a la recolección, purificación y distribución de agua. El Anexo canadiense dice: “Canadá se reserva el derecho a adoptar o mantener cualquier medida respecto a la recolección, purificación y distribución de agua” El lenguaje europeo es más específico pero esencialmente sirve el mismo propósito, tratar de diseñar un espacio político con respecto a los servicios hídricos: “La UE se reserva el derecho a adoptar o mantener cualquier medida con respecto a la provisión de servicios relativos a la recolección, purificación y distribución de agua para usuarios domésticos, industriales, comerciales y otros, incluyendo el suministro de agua potable y gestión del agua.”

En diálogos con la sociedad civil, los negociadores canadienses del CETA se refirieron a los compromisos existentes en el Acuerdo general sobre comercio y servicios (GATS) en el área de servicios de agua, que cubren ingeniería integrada y servicios de gestión de proyectos de provisión de agua y proyectos llave en mano de saneamiento, para argumentar que no es importante excluir por completo los servicios hídricos del CETA. Esto ignora o quizás obscurece el hecho que el GATS, al contrario que el CETA, no es aplicable mediante arreglos de solución de controversias Inversor-Estado, y en el CETA los gobiernos no pueden plantear reservas contra los estándares mínimos de trato y cláusulas de expropiación en el capítulo de inversiones. Estos fuertes derechos corporativos, que son citados en la mayoría de las controversias Inversor-Estado contra medidas gubernamentales, estarían disponibles para cualquier inversor privado involucrado en la distribución de agua y servicios de saneamiento en Canadá y la UE, con independencia de las reservas del Anexo II de cualquiera de las Partes.

Lo que esto significa en la práctica es que el gobierno canadiense y los de la UE, incluyendo sus municipios, son libres de privatizar total o parcialmente (a través de empresas de colaboración público-privadas (P3s) los sistemas públicos de agua cuando lo decidan. Pero tienen menos libertad para recuperar el control municipal sobre esos servicios en el futuro si los niveles del servicio son inadecuados o si los servicios privados se tornan demasiado onerosos. La reserva de Acceso al mercado le brindaría a los gobiernos la capacidad de reinstalar los monopolios públicos pero los inversores tienen nuevos derechos para cuestionar la misma decisión mediante tribunales privados de inversión.

Por ejemplo, en 2012 un tribunal de inversiones le otorgó a una empresa de salud privada, Achmea, €22 millones ($31 millones), que deben ser pagados por el gobierno eslovaco, como compensaciones por la reversión en la privatización del sistema de salud en 2006. Empresas privadas de agua en Argentina han llevado adelante luchas similares y ganado casos de solución de controversias Inversor-Estado relacionados con la remunicipalización. Entonces aunque no exista en el CETA algo que obligue a los gobiernos canadiense y europeos a privatizar, una vez que lo hagan les resultará excesivamente dificultoso (y oneroso) revertir el proceso. Una decisión pública perfectamente legítima relacionada con un servicio tan fundamental como la distribución y tratamiento del agua es esencialmente criminalizada por acuerdos como el CETA.

Es importante señalar aquí que el gobierno canadiense está alentando fuertemente a los municipios para que privaticen la infraestructura y servicios de agua, como se trata a continuación. Mientras tanto la tendencia en el resto del mundo, incluyendo EE.UU., está hacia la remunicipalización, que es más asequible y más democráticamente responsable.

Gestión de servicios hídricos

Una amenaza final a la gestión pública del agua viene del capítulo de contratación del CETA, aunque las menciones a los compromisos asumidos como aparecen en el texto filtrado son confusos y en ocasiones ambiguos cuando se trata del grado de compromiso de Canadá. Podemos decir con seguridad que la gestión de al menos algunos servicios hídricos por los gobiernos locales, empresas públicas y corporaciones estatales está cubierto y que esto le dará a las empresas privadas de agua la ventaja de establecer y expandir la distribución de lo que la ONU considera un servicio público esencial mejor cubierto por el sector público.

Las notas generales sobre los compromisos globales de gestión de Canadá (Capítulo 21, Anexo X-07), establecen que las adquisiciones por entidades de gestión pública “en conexión con actividades en los campos de agua potable, energía, transporte, y el sector postal” quedan excluidos, “a menos que dichos contratos sean cubiertos por la Sección B del Anexo X-03.” Ese Anexo, sobre contratación por corporaciones estatales y otros entes de propiedad estatal como empresas públicas, cubren la “Provisión y operación de redes fijas destinadas a brindar un servicio público en conexión con la producción, transporte y distribución de agua potable y tratamiento de aguas residuales, y el suministro del agua potable de dichas redes,” aunque en umbrales más altos que otros bienes y servicios (ver sección sobre contratación pública). Esto parecería significar que la gestión de servicios hídricos por corporaciones estatales y empresas públicas están cubiertas por las reglas de contratación del CETA.

En el Capítulo 21, Anexo X-05, que enumera los servicios específicos en Canadá que cubren los cuerpos gubernamentales requeridos para gestionar de manera coherente con el acuerdo, destacamos “Aguas residuales y gestión de desechos, saneamiento, y servicios similares” (CPC código 94) y “Servicios integrados de ingeniería” (CPC código 8673). Subclase CPC 86732 del último cubre “Ingeniería integrada y Servicios de gestión de proyectos llave en mano para suministro de agua y saneamiento,” que incluye “planeamiento y estudios previos a la inversión, diseño preliminar y final, estimación de costos, programación de construcción, inspección y aceptación de contratos así como también servicios técnicos, tales como la selección y entrenamiento de personal y la provisión de manuales de operación y mantenimiento y todos los demás servicios de ingeniería provistos al cliente que forma parte de un grupo integrado de servicios para un proyecto llave en mano.” Obviamente la participación del sector privado en los servicios de agua — la tecnología, ingeniería y capacitación en mantenimiento requerido para construir y operar sistemas hídricos complejos — es necesaria para que cualquier servicio público pueda funcionar de manera apropiada. Los proyectos llave en mano son por su naturaleza presentados al público una vez completados, al contrario que las sociedades privadas, donde una empresa privada o un consorcio acuerdan operar el servicio público por un determinado período de tiempo y con ánimo de lucro.

La gestión por P3s parece estar excluida en gran parte de las reglas de contratación del CETA, quizás debido a la reticencia a instruir a las entidades privadas cómo hacer su negocio. Sin embargo, los servicios de gestión de agua (al menos el saneamiento y posiblemente el agua potable) por empresas públicas o gobiernos municipales decidiendo entre P3 o sistemas totalmente públicos parecen ser cubiertos. Esto tendrá consecuencias para la gestión de los sistemas de agua locales.

Como el abogado especializado en derecho comercial Steven Shrybman explicó en una opinión legal para el Instituto Columbia: Las reglas propuestas por el CETA le permitiría a un consorcio que gestiona el servicio de agua tener ventaja frente a un municipio canadiense o una empresa pública de agua licita para adquirir bienes (por ejemplo tecnología de tratamiento de agua) o servicios (por ejemplo ingeniería, diseño, construcción o servicios operativos) relativos a los sistemas de suministro de agua. Esta relación contractual podría entonces brindar una plataforma para la empresa privada para expandir sus intereses en los sistemas de agua y de aguas residuales.

Observemos una situación potencial en la que la cobertura de servicios de agua en el capítulo de contratación del CETA interferirá con la autonomía y la elección democrática de los gobiernos locales. Por algún tiempo, los municipios canadienses han estado solicitando al gobierno federal financiamiento extremadamente necesario para infraestructura. En 2007, la Federación de municipios canadienses (FMC) calculó el déficit de infraestructra aproximadamente en $123 mil millones, con alrededor de $31 mil millones necesarios solo para la infraestructura de agua.

Más que como una oportunidad para alentar el desarrollo económico por derecho propio, el gobierno federal ha venido poniendo piedras en el camino en el modo de acceso al dinero en la forma de una evaluación de P3. Como la FCM explicó en 2014 en una hoja informativa para los gobiernos municipales (énfasis añadido): Como parte del proceso de solicitud del [National Building Canada Fund], todo proyecto con costo de capital superior a los $100 millones requerirá ser sometido a un análisis P3 (colaboración pública-privada), que será administrado por PPP Canada (corporación estatal que regula los P3). Mientras esto fue puesto de manifiesto en el Presupuesto 2013, un agregado importante a este proceso es que la decisión de PPP será considerada final y vinculante. Esto es un cambio de política. Los gobiernos locales son expertos en las necesidades de infraestructura y en las capacidades de sus comunidades y modificar las decisiones de los funcionarios elegidos localmente puede distorsionar las prioridades locales. Además, un análisis de las P3 no es un proceso simple como controlar cuadros en una lista de verificación. El sitio web Infrastructure Canada sugiere que un análisis P3 agregará entre 6 a 18 meses al proceso de solicitud. Como está planteado el análisis no va sino a asegurar que los principales proyectos de más de $100 millones no serán capaces de seguir adelante en esta temporada de construcción.

Aún si los municipios o las empresas públicas de agua tuvieran la capacidad de elegir entre la opción privada (P3) y la pública luego de atravesar el largo análisis P3 para proyectos de construcción financiados parcialmente por NBCF, el CETA podría comprometer la decisión en dos maneras. Primero, debido a que las empresas privadas de agua serían capaces de cuestionar contratos de infraestructura (por ejemplo, tratamiento de aguas residuales) que ellos no ganarían conforme a las reglas de contratación del CETA. Los municipios, ya empantanados por un análisis largo e intrusivo de P3, podrían demorarse aún más, cuando al final del proceso, un consorcio privado considere que la decisión municipal de mantener el agua en manos públicas viola las reglas de licitaciones del CETA. Este peligro se torna incluso más grave si la decisión de PPP Canada es final y vinculante.

Aunque las reglas de inversión del CETA no se aplican a la contratación pública, un consorcio P3 que “busca hacer, está haciendo o ha hecho una inversión” en Canadá se beneficiaría con la fuerte protección de inversiones del acuerdo. Esta incluye una prohibición a la imposición de requisitos de funcionamiento (por ejemplo, contenido extranjero o reglas de contratación de proyectos hídricos). Más importante, las empresas P3 recibirían garantía de “trato justo y equitativo” de manera tal que una violación a “la representación específica que indujo al inversor a realizar la inversión cubierta, que generó una expectativa legítima, y sobre la cual el inversor confió al decidir hacer o mantener la inversión cubierta” podría ser base para compensaciones varias veces millonarias otorgadas por un tribunal privado dedicado a resolver controversias relativas a inversiones.

Seguramente el hecho que el gobierno federal promueve fuertemente las P3s para la infraestructura de agua local, incluyendo el análisis P3 y específicamente la decisión de PPP Canada que exige que un gobierno local deba recurrir a la ruta privada para conseguir fondos federales, crearía una expectativa por parte de empresas privadas de agua que podría desatar una controversia inversor-estado (si, por ejemplo, la oposición pública a una P3 o al agua en manos privadas lleva a dejar sin efecto la decisión de PPP.) Es difícil saber de antemano cómo resolverían los tribunales de inversión en un caso determinado — una ambigüedad que alimenta la oposición pública a estos tribunales corporativos ad hoc.

En resumen, el CETA crea nuevas barreras y problemas para los gobiernos municipales, empresas públicas y corporaciones estatales con respecto a la infraestructura, especialmente de los proyectos hídricos. Estos problemas se pueden resumir en una tendencia presente en acuerdos como el CETA a facilitar la transferencia de bienes públicos a manos privadas (y a mantenerlos ahí). Se trata de una decisión que sólo tiene en cuenta el corto plazo cuando, de hecho, la tendencia global es hacia la remunicipalización de servicios públicos como el agua que han sido previamente privatizados, otros ejemplos son tránsito, energía y sistemas postales. Como el investigador senior de comercio del Centro canadiense de políticas alternativas (CCPA) Scott Sinclair señala en un informe reciente acerca los servicios públicos y los acuerdos de servicios internacionales, el sector energético alemán nos brinda un muy buen ejemplo de beneficios de propiedad pública y las razones por las que debemos proteger el derecho a remunicipalizar: Desde 2007, cientos de municipios alemanes han remunicipalizado los servicios privados de electricidad o han creado empresas públicas de energía y otros dos tercios de pueblos y ciudadades alemanas están considerando acciones similares. La insatisfacción con los proveedores privados de electricidad en el país se debe principalmente a un pobre desempeño a la hora de cambiar y adoptar energías renovables. Existe un pequeño incentivo en el mercado para adoptar opciones energéticas verdes, entonces los municipios están tomando la transición hacia las renovables en sus propias manos. Los gobiernos locales también han descubierto que las empresas privadas de energía monopólicas u oligopólicas tienden a inflar los precios de la energía, mientras la remunicipalización los reduce.

“Las decisiones acerca de la mejor manera de brindar un servicio público varía según las circunstancias,” escribe Sinclair. “La habilidad de responder a una nueva información, condiciones cambiantes o variable opinión pública es la libertad esencial de los gobiernos democráticos relativa a cómo servir al interés público ” Para proteger la libertad esencial, el CETA necesitaría reelaborarse por completo, excluir al agua y a los servicios hídricos, para defender las decisiones públicas relacionadas con el agua en controversias de comercio e inversión y fomentar en lugar de restringir la habilidad de los gobiernos locales para revertir el curso cuando la privatización ha fracasado.