Eau et Services de l'Eau dans CETA

[ Traduction du chapitre "Water and Water Services" de "Making Sense of the CETA" écrit par Stuart Trew, Canadian Centre for Policy Alternatives ]

Points principaux

Sauf indication contraire, tous les Articles, Annexes et Appendices référencés dans cette section renvoient à la version définitive d'août 2014 du premier texte de CETA d'abord divulgué par la station radio allemande ARD et disponible maintenant sur http://eu-secretdeals.info/ceta

Le traitement de l'eau et des services de l'eau dans les accords du commerce international demeurent un problème controversé à l'échelle planétaire. Alors que les traités d'investissement et de commerce comme CETA (Canada-EU Trade Agreement, en français Accord Économique et Commercial Global) sont conçus pour régir la fourniture de biens et services et la réglementation de ceux-ci, basés sur les principes du libre marché, l'accès à l'eau potable et à l'assainissement est considéré comme un droit humain élémentaire par les Nations Unies, assuré par les gouvernements ou d'autres entités à but non lucratif.

Les chapitres sur la protection de l'investissement dans les accords de libre-échange, ou les traités bilatéraux sur le seul investissement (BITS ou FIPAs) protègent efficacement les activités industrielles qui sont nuisibles aux sources d'eau (à travers la pollution ou l'épuisement) tout en n'offrant aucun recours pour tenir les sociétés polluantes responsables de leurs actions. Les accords, y compris CETA, font cela en accordant aux investisseurs étrangers le droit d'être dédommagés quand une décision d'un gouvernement (par exemple une réglementation environnementale) a pour effet - même involontairement et même quand la décision traite les sociétés nationales et étrangères équitablement - de réduire la rentabilité d'un investissement (voir la section sur l’ISDS, le Règlement des Litiges Investisseur-Etat par Peter Fuchs). 

Le texte du CETA ne prévoit aucune sanction aux manquements au développement durable alors qu'il prévoit des sanctions exécutoire en matière de protection de l'investissement (voir la section sur le Développement Durable et la Protection de l'environnement par Ramani Nadarajah).

Bien que les engagements publics du Canada et de l'UE relatifs aux services de l'eau tels qu'ils apparaissent dans le texte divulgué soient confus et parfois ambigus, nous pouvons dire avec certitude que la prestation d'au moins certains services de l'eau par les collectivités locales, les sociétés publiques locales et nationales est couverte par le traité. Cela servira de précédant pour les entreprises transnationales voulant réaliser de plus amples privatisations dans la fourniture et le traitement de l'eau.

Pour toutes ces raisons, il y a eu une pression publique sur les négociateurs européens et canadiens pour que la réglementation gouvernementale ou les décisions relatives à l'eau et aux services de l'eau soient exclues de chacune des règles du commerce, de l'investissement ou de la passation de marché dans CETA. Malheureusement, l'accord final adopte une approche parcellaire standard typique des accords de libre-échange passés du Canada qui ne protège pas correctement les sources d'eau et qui contredit les résolutions récentes de l'ONU sur le droit humain à des services de l'eau et de l'assainissement abordables, fournis par le secteur public.

Analyse des Clauses Principales

"L'eau dans son état naturel"

CETA incorpore une exclusion limitée dans le genre de l'ALENA pour "l'eau dans son milieu naturel" d'après les termes de l'accord. Le même article (Chapitre 2, Article X.08) affirme que "rien dans cet accord n'oblige une Partie à autoriser l'utilisation commerciale de l'eau à quelque fin que ce soit, y compris son prélèvement, son extraction ou son détournement pour l’exportation en gros". Cependant, "Lorsqu'une Partie autorise l'utilisation commerciale d'une source d'eau spécifique, elle devra le faire d'une manière concordante avec l'Accord". En d'autres termes, une fois que l'eau quitte son milieu naturel et entre dans le circuit commercial, elle est couverte par CETA. 

Ce que cela signifie en pratique c'est qu'aucun pouvoir (fédéral, provincial,municipal, Premières Nations[1]) n'est obligé d'autoriser une société ou un investisseur d'extraire de l'eau de son milieu naturel pour l'exporter ou l'utiliser dans quelque forme d'entreprise commerciale que ce soit comme l'embouteillage, la fabrication, la production de sables bitumineux, etc. Cependant, lorsqu'une société est autorisée à le faire, les règles d'accès au marché de CETA (par exemple le traitement national, une interdiction sur les exigences de performance) et les protections de l'investissement (par exemple les standards minimum de traitement) s’appliquent. L'eau cesse d'être un bien public exclu mais devient liée, en tant que marchandise, aux règles de CETA.

L'eau en bouteille nous donne un exemple du problème. Le Canada peut dire non à la proposition d'un investisseur d'exporter de l'eau en gros. Mais il n'y a rien ni dans CETA ni dans l'ALENA pour empêcher une société privée d'embouteiller de l'eau et de l'expédier à travers les frontières - le Canada exporte des dizaines de millions de litres d'eau de cette façon chaque année - puisque l'utilisation commerciale de l'eau doit être conduite "d'une manière concordante avec" les accords. L'eau devient un bien marchand, comme des chaussures ou du pétrole et son commerce est protégé par les règles de l'accès au marché et de l'investissement. En d'autres mots, le Canada ne peut pas entraver le commerce de l'eau en bouteille, en révoquant les permis de prélèvement d'eau ou en mettant des restrictions à l'export, sans provoquer un conflit sur le commerce ou l'investissement.

Les sables bitumineux fournissent un autre exemple de la façon dont les accords sur l'eau et le commerce se recoupent à cause de l'usage intensif d'eau dans leur production. Si le gouvernement de l'Alberta ou le gouvernement fédéral décidaient un jour de limiter la quantité d'eau que les sociétés pétrolières sont autorisées à utiliser dans leur extraction ou production de sables bitumineux, cela pourrait facilement déclencher une plainte investisseur-Etat au motif que le changement de règles a modifié les opportunités d'investissement de la société ou que cela représente un genre d'expropriation gouvernementale. La société n'aura pas à prouver qu'elle a été discriminée pour que sa plainte soit prise en compte. Par exemple, Lone Pine Resources est en train d'exiger 250 millions de dollars en compensation dans son procès de l'ALENA contre le moratoire sur la fracturation hydraulique.

Services d’eau potable et d'assainissement

Après une pression considérable sur les négociateurs de CETA par les syndicats du secteur public, les municipalités et d'autres pour exclure les services de l'eau de l'accord, le Canada et l'UE ont mis de larges restrictions dans l’Annexe II quant aux obligations d'Accès au Marché et de Traitement National en ce qui concerne la collecte, la purification et la distribution de l'eau. L'Annexe II Canadienne indique : "Le Canada se réserve le droit d'adopter ou de maintenir toute mesure concernant la collecte, la purification et la distribution de l'eau". Le texte Européen est plus spécifique mais vise le même but d'essayer de préserver un espace de réglementation concernant les services de l'eau : "L'UE se réserve le droit d'adopter ou de maintenir toute mesure concernant la fourniture de services relatifs à la collecte, la purification et la distribution de l'eau pour les utilisateurs domestiques, industriels, commercial ou autres, y compris la fourniture d'eau potable et la gestion de l'eau".

Dans les dialogues avec la société civile, les négociateurs canadiens de CETA ont mentionné les engagements pris par le Canada pour l’AGCS (Accord Général sur le Commerce des Services) dans le domaine des services de l'eau, qui couvrent les services d’ingénierie intégrée et de gestion de projet pour les projets clé en main de fourniture d'eau et d'assainissement, pour soutenir qu'il n'était pas important d'exclure complètement les services de l'eau dans CETA. Cela ignorait ou peut-être occultait le fait que l'AGCS, au contraire de CETA, n'est pas exécutoire au cours d'un règlement de litige investisseur-Etat et qu'il n'est pas possible dans CETA que les gouvernements mettent des restrictions aux clauses de standards minimum de traitement et d'expropriation dans le chapitre sur l'investissement. Ces droits forts de l'entreprise, qui sont cités par les investisseurs dans la plupart des litiges investisseur-Etat contre les mesures du gouvernement, seraient à la disposition de tout investisseur privé impliqué dans la fourniture d'eau ou l'assainissement au Canada et en Union Européenne, au mépris des restrictions de l'Annexe II de chaque Partie.

En pratique cela signifie que les gouvernements du Canada et de l'Union Européenne, y compris les municipalités, sont libres de privatiser ou de privatiser partiellement (au travers de partenariats public-privé ou PPP) les systèmes d'eau publics chaque fois qu'ils le veulent. Mais ils sont moins libres de re-municipaliser ces services privés dans le futur, si le niveau du service est inadéquat ou si le service privé devient trop coûteux. La restriction d'Accès au Marché devrait donner aux gouvernements la capacité de réinstaller des monopoles publics mais les investisseurs ont de nouveaux droits pour contester la même décision devant des tribunaux d'investissement privé.

Par exemple, en 2012 un tribunal d'investissement a accordé à une société privée de soins médicaux, Achmea, 22 millions d'euros (31 millions de dollars), à payer par le gouvernement slovaque, en compensation de l'abandon de la privatisation du système de santé en 2006. Les sociétés privées de l'eau en Argentine ont de la même façon engagé et gagné des actions judiciaires en rapport avec la re-municipalisation. Ainsi alors que rien dans CETA ne peut contraindre les gouvernement du Canada ou de l'Union Européenne à privatiser, une fois qu'ils l'ont fait il devient excessivement difficile (et coûteux) d'en inverser le cours. Un choix public parfaitement légitime concernant un service aussi fondamental que la fourniture et le traitement de l'eau est fondamentalement criminalisé par des accords comme CETA.

Il est important de noter ici que le gouvernement canadien est en train d'encourager fortement les municipalités à privatiser les infrastructures et les services de l'eau, comme il en est question ci-dessous. Alors que la tendance presque partout ailleurs dans le monde, y compris aux Etats-Unis, va vers la re-municipalisation, qui est plus abordable et démocratiquement responsable.

Passation de marché pour les services de l'eau

Une menace finale pour l'eau publique vient du chapitre de CETA sur la passation de marché, quoique les engagements tels qu'ils apparaissent dans le texte divulgué sont confus et parfois ambigus sur l'étendue des engagements du Canada. Nous pouvons dire avec certitude que la fourniture d'au moins certains services de l'eau par les collectivités locales, les sociétés publiques locales et nationales est couverte et que cela constituera un précédant pour établir et étendre la fourniture privée de ce que les Nations Unies considèrent être un service public essentiel mieux rendu par le secteur public. 

Les notes générales sur les engagements globaux de passation de marché (Chapitre 21, Annexe X-07) affirment que les achats par des entités agréées "en rapport avec des activités dans les secteurs de l'eau potable, de l'énergie, du transport et de la poste" sont exclus, "à moins que de tels contrats soient couverts par la Section B de l'Annexe X-03". Cette Annexe, sur la prestation de service par les sociétés publiques nationales ou locales, couvre la "fourniture ou l'exploitation de réseaux fixes destinés à assurer un service au public en rapport avec la production, le transport ou la distribution d'eau potable et de traitement des eaux usées, ou la fourniture d'eau potable à de tels réseaux", bien qu'à des seuils relativement plus élevés que d'autres biens et services (voir la section sur les marchés publics). Cela semblerait signifier que la fourniture de services de l'eau par les sociétés publiques nationales ou locales est couverte par les règles de passation de marché de CETA.

Dans le Chapitre 21, Annexe X-05, qui liste les services spécifiques au Canada que les institutions publiques agréées sont tenues de fournir d'une manière concordante avec l'accord, nous remarquons les deux "Eaux usées et traitement des déchets, assainissement et services similaires" (code CPC 94) et "services d'ingénierie intégrés" (code CPC 8673). La sous-division CPC 86732 couvre "les services d'ingénierie intégrés et de gestion de projet pour l'approvisionnement en eau et les projets clé en main de travaux d'assainissement", qui comprend "planning et études de pré-investissement, conception préparatoire et définitive, estimation de coûts, planification de la construction, inspection et recette des contrats aussi bien que services techniques, tels que la sélection et la formation du personnel et la fourniture de manuels d'exploitation et d'entretien et tout autre service d'ingénierie délivrés au client qui font partie d'un lot de services pour un projet clé en main".

A l'évidence l'implication du secteur privé dans les services de l'eau - la technologie, l'ingénierie et la formation à l'entretien exigés pour construire et exploiter des systèmes d'eau complexes - est nécessaire pour le bon fonctionnement du service public. Les projets clé en main retournent de par leur nature au public une fois achevés, au contraire des partenariats public-privé, où une firme ou un consortium privé accepte d'exploiter le site pour une période définie et un certain profit. La fourniture par des PPP paraît être en grande part exclue des règles de passation de marché de CETA, peut-être à cause d'une réticence à instruire les entités privées de la manière de faire leurs affaires. Néanmoins, la fourniture de services d'eau (au moins l'assainissement et éventuellement l'eau potable) par des sociétés publiques ou des services municipaux décidant entre un PPP ou un système entièrement public semble être couvert. Cela aura des conséquences pour la gestion locale de l’eau.

Comme l'avocat en droit commercial Steven Shrybman l'a expliqué dans un avis juridique pour le Columbia Institute : Les règles proposées par CETA autoriseraient un conglomérat de l'eau à mettre "le pied dans la porte" chaque fois qu'une municipalité canadienne ou un service public de l'eau agréé fait un appel d'offres pour tout type de produits (par exemple la technologie du traitement de l'eau) ou services (par exemple pour l'ingénierie, la conception, la construction ou les services d'exploitation) relatifs aux systèmes d'approvisionnement en eau. Ce rapport contractuel pourrait alors servir de plate-forme à la société privée pour élargir ses intérêts dans les systèmes d'eau ou d'eaux usées.

Examinons une situation potentielle lorsque la couverture de services de l'eau dans le chapitre de la passation de marché dans CETA interférera avec l'autonomie et le choix démocratique des collectivités locales. Depuis quelques temps, les municipalités canadiennes ont demandé au gouvernement fédéral de financer des infrastructure qui en ont vraiment besoin. En 2007, la Fédération des Municipalités Canadiennes a estimé le déficit en infrastructure d'environ 123 milliards de dollars, avec environ 31 milliards de dollars nécessaires pour la seule infrastructure de l'eau. Plutôt de voir cela comme une occasion d'encourager le développement économique dans son propre droit, le gouvernement fédéral a mis des obstacles dans la manière d'accéder à cet argent sous forme d'un PPP-écran. Comme la Fédération des Municipalités Canadiennes l'a expliqué en 2014 dans une fiche d'information aux autorités municipales (nous soulignons) : Dans le cadre du processus d'application [du Fond National de Construction du Canada], tout projet avec des coûts en capital excédant 100 millions de dollars sera tenu de se soumettre à un PPP-écran (partenariat public-privé), qui sera administré par "PPP Canada"[2]. Tandis que cela était inscrit dans le Budget 2013, une extension significative à ce processus est que la décision du PPP sera considérée comme définitive et contraignante. C'est un changement inquiétant de politique. Les pouvoirs locaux sont les experts pour les besoins en infrastructure et les moyens de leurs communautés et retirer cette décision aux autorités élues localement faussera potentiellement les priorités locales. En outre, un PPP-écran n'est pas un simple processus de cases à cocher sur une liste de contrôle. Le site Internet d'Infrastructure Canada suggère qu'un PPP-écran ajoutera 6-18 mois à la procédure. Tel qu'il est, l'écran assurera quasiment que les gros projets dépassant 100 millions de dollars ne seront pas capables d'aller de l'avant pour cette saison de construction.

Même si les municipalités ou les services publics de l'eau avaient la capacité de choisir entre l'option privée (PPP) et publique après être passés par le trop long PPP-écran pour les services de l'eau et les projets de construction financés en partie par le NBCF[3], CETA aurait compromis la décision de deux manières. D'abord, parce que les sociétés d'eau privées seraient capable de contester les contrats d'infrastructure (par exemple le traitement des eaux usées) qu'ils ne remportent pas selon les règles de passation de marché de CETA. Les municipalités, déjà embourbées par un PPP-écran trop long et envahissant, pourraient se trouver elles-mêmes davantage retardées lorsque, à la fin du processus, un consortium privé décide qu'une décision municipale de garder l'eau aux mains du public enfreint les règles d'appel d'offres de CETA. Ce danger devient encore plus grave si la décision de PPP Canada est définitive et contraignante.

Bien que les règles d'investissement de CETA ne s'appliquent pas aux marchés publics, un consortium PPP qui "cherche à faire, est en train de faire ou a fait un investissement" au Canada profiterait des fortes protections de l'investissement données par l'accord. Celles-ci comportent une interdiction d'exigences de performance (par exemple pas de contenu d'origine nationale ou de règles d'embauche dans les projets d'approvisionnement en eau). D'une manière plus importante, les firmes PPP obtiendraient des garanties de "traitement loyal et équitable "telles qu'une violation d'une "représentation spécifique à un investisseur pour conduire un investissement agréé, qui créerait une attente légitime et sur laquelle l'investisseur compterait pour faire ou maintenir l'investissement agréé", pourrait être le fondement pour des millions sinon des centaines de millions de dollars en compensation que déciderait un tribunal d'investissement privé.

Certainement, la forte incitation du gouvernement fédéral à des PPP pour l'infrastructure de l'eau locale, comprenant un PPP-écran et précisément une décision par PPP Canada exigeant qu'une collectivité locale prenne la voie privée en échange de fonds fédéraux, créerait une attente du côté des sociétés privées de l'eau qui pourrait déclencher un litige investisseur-Etat (si, par exemple, l'opposition publique à un PPP ou à l'eau privée menaient à un renversement de la décision de PPP). Il faut bien reconnaître qu'il est difficile de savoir comment un tribunal d'investissement déciderait en pareil cas - ambiguïté qui alimente l'opposition publique à ces courts de justice des entreprises.

En résumé, CETA crée de nouvelles barrières et des problèmes pour les services municipaux, les sociétés publiques locales et nationales en ce qui concerne l'infrastructure, notamment celle des projets d'approvisionnement en eau. La tendance d'accords comme CETA est de faciliter le transfert d'avoirs publics dans les mains privées (et de les y maintenir). C'est une courte vue extrême lorsque, en fait, la tendance globale va vers la re-municipalisation des systèmes auparavant privatisés de l'eau, du transport, de l'énergie et de la poste. Comme le chercheur sur le commerce du CCPA, Scott Sinclair le fait remarquer dans un récent rapport sur les services publics et les accords internationaux sur les services, le secteur allemand de l'énergie nous donne un très bon exemple des bénéfices de la propriété publique et les raisons pour lesquelles nous devrions protéger le droit à re-municipaliser : Depuis 2007, des centaines de municipalités allemandes ont re-municipalisé les fournisseurs d'électricité privés ou ont créé de nouveaux services publics de l'énergie et près des deux tiers des villes et agglomérations allemandes sont en train d'envisager une action semblable. Le mécontentement face aux fournisseurs d'électricité privés dans le pays est du surtout à une faible performance dans le basculement vers l'énergie renouvelable. Il y a peu d'encouragement du marché pour poursuivre les options d'énergie verte, aussi les municipalités prennent en leurs propres mains la transition vers les énergies renouvelables. Les collectivités locales ont aussi trouvé que les sociétés de l'énergie privées monopolistiques ou oligopolistiques poussent à gonfler les prix de l'énergie, tandis que la re-municipalisation fait baisser les prix.

"Les décisions sur la meilleure manière de fournir un service public varient selon les circonstances", écrit Sinclair. "La capacité de répondre à une nouvelle information, à des conditions changeantes ou à une opinion publique mouvante est une liberté essentielle pour les gouvernements démocratiques préoccupés par le meilleur service de l'intérêt public". Afin de protéger cette liberté essentielle, CETA nécessiterait d'être réécrit pour exclure totalement l'eau et les services de l'eau, pour protéger les décisions publiques relatives à l'eau des litiges du commerce ou de l'investissement et pour encourager plutôt que de limiter la capacité des collectivités locales à revenir en arrière lorsque la privatisation échoue.

[1] Premières Nations désigne les peuples indigènes et autochtones du Canada (hors Inuits et métis) présents principalement en Ontario et en Colombie-Britannique

[2] PPP Canada est une société nationale récemment mise en place pour encourager et soutenir la création d'entreprises public-privé.

[3] New Building Canada Fund (NBCF) dispose d'un budget de 14 milliards de dollars pour des projets de niveaux national, régional et local pour promouvoir la croissance économique, de nouveaux emplois et la productivité